“El tiempo en el proceso es más que oro, es justicia”. [Couture]
Medida
Autosatisfactiva contra Facebock
“Y VISTOS: Los presentes autos
“BARTOMIOLI, JORGE
ALBERTO c/ FACEBOOK INC. S/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA”, Expte
N° 1385/09, en los que a fs. 17 y ss., el Sr.JORGE ALBERTO BARTOMIOLI, en
representación y ejercicio de la patria potestad de su hijo menor de edad, DANTE
BARTOMIOLI, constituyendo domicilio ad litem, y por apoderados,
promueve la presente Medida Autosatisfactiva tendiente a que la empresa FACEBOOK INC, que funciona con
domicilio en calle Alem 1134, 10° piso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
disponga la inmediata eliminación de los sitios individualizados con precisión
en la demanda, y que por razones inherentes a la télesis y esencia de la Medida
instaurada habré de omitir su transcripción textual en la presente resolución,
teniendo como parte integrante las partes pertinentes de la demanda, para lo
cual se insertará en el Protocolo respectivo copia certificada su última página
(fs. 21 vta), debiendo asimismo la empresa demandada abstenerse en el futuro de
habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans, o cualquier
otro espacio web de FACEBOOK.COM en los que injurie, ofenda, agreda, vulnere,
menoscabe o afecte de cualquier manera, el nombre, el honor, la imagen, la
intimidad y/o la integridad del menor DANTE BARTOMIOLI.
Dice el actor que el
pasado 6 de diciembre de 2009 el menor Dante Bartomioli, fervoroso simpatizante
del Club Atlético Newell´s Old Boys, concurrió al estadio de dicha institución
a presenciar el cotejo en el cual su equipo enfrentaba a Arsenal de Sarandí, y
fue indiscriminadamente filmado por cámaras de televisión en el momento en que
estaba llorando apenado debido a la derrota que sufrió su equipo, perdiendo
puntos determinantes para la obtención del campeonato, imagen que se convirtió
de la noche a la mañana en una suerte de bandera de burla y mofa empleada por
miles de personas contra Dante, quienes insultaron, agredieron verbalmente, y
humillaron de diversas maneras al hijo del actor a través de espacios públicos
de internet, sin ser debidamente sancionados.
En lo que se refiere a
la presente acción, formulada específicamente contra los responsables de FACEBOOK.COM en Argentina, dicho espacio funciona
como una red social que permite a cualquier persona registrarse gratuitamente y
ser usuario de dicha página y publicar fotos que puedan ser vistas por quienes
quiera el usuario y crear grupos de manera sencilla, en pocos minutos, a los
que puede sumarse cualquier persona, mencionando que lo susuarios de dicha red
en septiembre de 2009 superaron los 300 millones de personas.
Continúa el actor
detallando el análisis de las ofensas, la violación de la intimidad y el
derecho a la imagen del menor Dante, con transcripción de las expresiones
utilizadas en los diversos grupos cuya eliminación se pretende, detallando
también las normas vulneradas, tanto del ámbito constitucional, como al derecho
a la intimidad y a la propia imagen, ofreciendo pruebas en apoyo de su
pretensión.
Y CONSIDERANDO: Cabe poner de
relieve las particulares características del instituto pretendido, el que, al no
tener una expresa contemplación normativa, debe interpretarse conforme las
opiniones doctrinarias y jurisprudenciales vertidas sobre el particular.
En este sentido, cobra
especial relevancia la sustancial diferencia que presenta el instituto respecto
de la medida cautelar en cuanto a la verosimilitud de lo pretendido y a la
satisfacción definitiva de la pretensión, ya que no requiere una substanciación
posterior.
Al respecto se pueden citar las palabras del Dr. Jorge W. Peyrano, quien sobre
el particular expresa: “Principiemos por decir que no es
una diligencia cautelar. Si bien se asemeja a la cautelar porque ambas se
inician con una postulación de que se despache favorablemente e inaudita altera
pars un pedido, se diferencian nítidamente en función de lo siguiente: a) su
despacho (el de la medida autosatisfactiva) reclama una fuerte probabilidad de
que lo pretendido por el requirente sea atendible y no la mera
verosimilitud con la que se contenta la diligencia cautelar; b) su dictado
acarrea una satisfacción "definitiva” de los requerimientos del postulante
…y, c) lo más importante: se genera un proceso (a raíz de la iniciación de una
medida autosatisfactiva) que es autónomo en el sentido de que no es tributario
ni accesorio respecto de otro, agotándose en sí mismo” (“Sentencia Anticipada”,
Ed.Rubinzal-Culzoni mayo 2000, pág. 18).
En la obra citada, el Dr. Carlos Carbone expresa:“Como veremos, la categoría del proceso urgente se
lleva por delante muchos supuestos de las medidas autosatisfactivas y
anticipatorias, que no siempre reúnen el recaudo de la urgencia entendida como
peligro en la demora, sino sólo la llamada “evidencia” del derecho” (op cit., pág. 55) ...”Surge pues, que las medidas
cautelares se identifican más con el peligro en la demora del dictado de la
resolución de mérito, mientras que las anticipatorias, con el peligro de la
insatisfacción actual del derecho, y por eso su objeto es el mismo que versará
en la sentencia de mérito” (0p
cit, pág. 59)
El Dr. Carbone hace
referencia a un concepto global: la tutela jurisdiccional diferenciada,“que engloba al llamado hasta ahora
proceso urgente (medidas cautelares, hábeas corpus, amparo, habeas data,
interdictos posesorios, las medidas autosatisfactivas, y a los despachos
interinos de fondo o anticipatorios) junto con específicos procedimientos, como
el monitorio y los diversos institutos como la protección de los llamados
derechos de tercera generación, de los intereses difusos, su relación con los
daños a la ecología, algunas tutelas procesales del consumidor, etc” (op. Cit).
Jurisprudencialmente
se ha dicho en relación a la tutela anticipada: “Son
recaudos de procedencia de la tutela anticipada: a) que medie convicción
suficiente acerca del derecho invocado, b) que exista tal grado de urgencia que
si la medida no se adoptase en ese momento ello causaría daño irreparable a los
peticionantes, c) que se efectivice contracautela suficiente y d) que la
anticipación no produzca efectos irreparables en la sentencia definitiva” (C.Nac.Civ. Sala F, 10-5-2000, “Elías,
Julio y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires), JA, 2000-IV-520)
En el caso de autos,
las pruebas acompañadas, incluyendo el informe psicológico de fs. 16, resultan
harto elocuentes en cuanto a la verosimilitud de la pretensión esgrimida. Es
dable señalar que la presente acción sólo se limita a evitar que continúe
exhibiéndose por internet los grupos individualizados en la demanda, no
incluyendo la pretensión ningún tipo de reparación por los daños ocasionados,
ni involucra cuestión económica alguna. Es precisamente por tal motivo que no
habré de profundizar en consideraciones inherentes a la protección
constitucional del derecho a la propia imagen o del derecho a la intimidad, que
claramente han sido vulneradas mediante los sitios de internet relatados, ni a
las graves consecuencias que ello implica, dado que eventualmente podrán ser
materia de otra acción, lo que no se encuentra sometido a mi consideración en
estas actuaciones.
En cuanto a la
contracautela que la doctrina suele mencionar como recaudo de admisibilidad de
la medida autosatisfactiva, debe tenerse presente que la misma es inversamente
proporcional al grado de verosimilitud del derecho invocado, es decir, cuanto
más dudoso pueda resultar la verosimilitud del derecho, mayor será la
contracautela necesaria para hacer lugar a una pretensión precautoria, y
viceversa, cuando -como en el caso de autos- la verosimilitud del derecho es
palmaria y evidente, resulta innecesaria la exigencia de contracautela, máxime
tratándose de una pretensión que no persigue ninguna reparación económica ni
condena declarativa contra nadie, sino simplemente, la prohibición de continuar
con la violación constante y sistemática de los derechos a la intimidad y a la
propia imagen de un menor de edad, quien por tal motivo, se encuentra
doblemente resguardado, ya que a la protección constitucional de tales derechos
debe sumarse la protección supra legal de los Tratados Internacionales (art. 75
inc. 22 de la Constitución Nacional, “Convención sobre los Derechos del Niño”
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas).
Por lo tanto, RESUELVO: Hacer lugar a la Medida
Autosatisfactiva interpuesta, ordenando a la empresa FACEBOOK
INlC, que funciona con
domicilio en calle Alem 1134, 10° piso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
la inmediata eliminación de los sitios individualizados con precisión en la
demanda, (y que por razones inherentes a la télesis y esencia de la Medida
instaurada habré de omitir su transcripción textual en la presente resolución,
teniendo como parte integrante las partes pertinentes de la demanda, para lo
cual se insertará en el Protocolo respectivo copia certificada su última
página; fs. 21 vta), debiendo asimismo la empresa demandada abstenerse en el
futuro de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans, o
cualquier otro espacio web deFACEBOOK.COM en los que injurie, ofenda, agreda,
vulnere, menoscabe o afecte de cualquier manera, el nombre, el honor, la
imagen, la intimidad y/o la integridad del menor DANTE
BARTOMIOLI, librándose
los despachos pertinentes. Insértese
y hágase saber.”[1]
COMENTARIO.
La ejecutoria supra se explica por si misma, por lo
tanto solo glosaremos algunas opiniones al respecto.
La resolución (sentencia) despachada
por el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de
Rosario – Sala/Juzgado – 8,
en el mes de junio de 2012, es un claro ejemplo de efectividad del proceso, y
de cuando éste cumple con sus fines.
Para proteger los derechos
fundamentales, sobretodo los de estricto orden personal (la dignidad humana, el
derecho a la intimidad, a la imagen y voz, al honor y buena reputación, etc.), es
que se ha creado el “proceso autosatisfactivo”, con la sola finalidad de
tutelar situaciones jurídicas materiales de ventaja en peligro inminente, como
los derechos mencionados.
Sintetizaba, con la
claridad de ideas que le caracteriza, el “padre” y “maestro” de la escuela
italiana de derecho procesal civil, Giuseppe Chiovenda, el principio que
sistematizaba y servía de muro a todo su pensamiento, según el cual “el proceso debe dar en lo posible y a quien tiene derecho, prácticamente todo
aquello y precisamente aquello que él tiene derecho de conseguir”.
Principio de efectividad. Si el proceso no sirve para tutelar los derechos
subjetivos, pues entonces no sirve para nada. El proceso sólo es un instrumento
del derecho material, pues como refiere el italiano Francesco Luiso, el proceso
nace del derecho material y a él debe volver[2].Estas ideas esbozadas no
hacen más que fundamentar aquello que la ejecutoria lo demuestra.
Explicando
al respecto (siempre es bueno), que el instituto procesal contenido en la
ejecutoria es el que la procesalista argentina Mabel de los Santos, define
-siguiendo a Jorge Peyrano, y el texto de las conclusiones del XIX Congreso
Nacional de Derecho Procesal, celebrado en Corrientes, agosto de 1997- diciendo
que “son soluciones jurisdiccionales urgentes, autónomas, despachables ‘inaudita et altera pars’ y mediando una
fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles. Las mismas
importan una satisfacción definitiva
de los requerimientos de los postulantes, motivo por el cual se sostiene que
son autónomas, no dependiendo su vigencia y mantenimiento de la interposición
coetánea o ulterior de una pretensión principal. Se ha señalado, asimismo, que
las mismas pueden llegar a desempeñar un rol trascendental para remover ‘vías
de hecho’ sin tener que recurrir a la postulación de medidas precautorias que
ineludiblemente requieren la iniciación de una pretensión principal que, en
algunos casos, no necesitan ni desean promover los justiciables”[3].
La definición citada describe la naturaleza y las características de dicha
medida.
Con la medida
autosatisfactiva se trató de proteger a tiempo (pese a que ya se habían causado
algunos daños, sobretodo de carácter moral) los derechos personalísimos de un
menor de edad, los que se habían estado vulnerando por la empresa FACEBOOK INC
en variadas formas, y ante los ojos de tutilimundi.
Para
este caso, en algunos no muy lejanos años atrás hubiese operado una medida cautelar innovativa[4],
para revertir la situación de hecho o de derecho que afecta al justiciable,
pero su desventaja está en que necesita de un proceso principal ¿cuál? ¡el
amparo, la indemnización de daños y perjuicios por daño moral, la de cesación
de actos lesivos, en fin cualquiera sea la que se instaure en vía principal! ¿y
cuanto duran estos procesos?; la urgencia en este tipo de derechos es
trascendental, del tiempo depende la menor o mayor lesión a los derechos
fundamentales, ¿Qué hubiese pasado si el Juez rosarino no hubiese concedido la
medida autosatisfactiva?, pues la lesión a los derechos de ese menor de edad
terminarían patéticamente transgredidos; sin embargo, o al menos se logró evitar con la
autosatisafactiva (la que no necesita de un proceso principal para
sustanciarse) que se siga propalando información e imágenes personales que denigran
la persona del menor y sus familiares, quienes demandaron contra una de las
redes informáticas mas utilizadas por la sociedad.
La “medida autosatisfactiva”, de quien es cultor
y principal propulsor el jurista Jorge Walter Peyrano, ha sido efectiva y
sobretodo ha funcionado; entonces podemos decir que se cumple el principio
chiovendiano de la efectividad, justo y precisamente en el lugar de donde es el
cultor de dicha figura: Rosario, -¡imagino que Peyrano y su esposa (Mabel de
los Santos) deben estar felices!; creo que no debe haber nada mejor para un
científico que su teoría sirva en la práctica, mucho mayor si en el derecho
sirve para hacer justicia.
Anteriormente
(en el año 2010), en un caso parecido al que comentamos, ya se había dictado
una medida autosatisfactiva contra FACEBOOK INC Y OTROS, en el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil,
Comercial y Laboral de Rafaela - Santa Fé[5],
pues no son los únicos casos, jurisprudencialmente esta medida ya se viene
aplicando en Argentina algunos años ha. Esto nos conlleva a pensar en la gran
utilidad de dicho instituto procesal para prevenir o para revertir futuros o
presentes daños a derechos fundamentales u otros que están en inminente peligro
para quien es el titular de dichos derechos, siendo él quien debe recibir
tutela jurisdiccional efectiva e inmediata.
Olger B. Luján
Segura(*)
(*) Alumno
del XII ciclo de la Universidad Nacional de Trujillo, miembro del Instituto
Inquisitio essentia ius, Director del
área de Investigación Jurídica y Director del taller de Derecho Procesal Civil
del mismo Instituto.
[1]
http://www.hfernandezdelpech.com.ar/JurisprudenciaMedidaAutosatisfactivaFacebock.html.
Consultada el 04/09/12.
[2] “L’ attivitá giurisdizionale deve partire dalla realitá sostanziale ed
alla realitá sostanziale deve tornare”, LUISO, Francesco cit. por PRIORI
POSADA, Giovanni: “La oposición a las medidas cautelares”, en:
ADVOCATUS, Revista editada por los alumnos de derecho de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Lima, N° 124, p. 416, en nota 9.
[3] DE LOS SANTOS, Mabel: “Medida
autosatisfactiva y medida cautelar (Semejanzas y diferencias entre ambos
institutos procesales)”, en: Revista de Derecho Procesal, Nro. 1,
Medidas Cautelares, edit. Rubinzal Culzoni, BB. AA.-Argentina, p. 35.
[4] La medida cautelar innovativa “
implica alterar los efectos normales de determinada situación jurídica. Esta
medida tiene por objeto la alteración o modificación de la situación jurídica.
La medida innovativa impone un hacer o una omisión en sentido contrario al que
emerge de la normal y actual relación jurídica”. (Vid ARAZI, Roland: “Medidas cautelares”, edit. ASTREA, Buenos
Aires, 1997, p. 263).
[5] http://www.iijlac.org/jurisprudencia/components.php?name=Articulos&artid=107. Consultada el 04/09/12.
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